Vermögensanlagen nach Maßgabe des Verkaufsprospektgesetzes, zu denen insbesondere auch geschlossene Fonds zählen, sollen auf der Grundlage des jüngst veröffentlichten Entwurfs eines Anlegerstärkungs- und Funktionsverbesserungsgesetzes künftig als „Finanzinstrumente“ im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) klassifiziert werden. Erbringer von Dienstleistungen in diesem Zusammenhang (namentlich im Bereich der Anlageberatung und der Produktvermittlung) würden dann der Solvenz und Marktaufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (BAKred) unterstellt. KWG-rechtlich ist hiermit insbesondere das Erfordernis einer Zulassung als Finanzdienstleistungsinstitut verbunden – wobei insoweit verschiedene Übergangsregelungen und Antragserleichterungen geplant sind. WpHG-rechtlich werden die Verhaltens- und Organisationspflichten entsprechend tätiger Unternehmen insbesondere um die Durchführung einer transparenten und nachweisbar anlegergerechten Beratung erweitert, wozu namentlich die Offenlegung von Provisionen, das Führen eines Beratungsprotokolls und die aktive Vermeidung von Interessenkollisionen gehört.

Es dürfte damit zu rechnen sein, dass das weitere Gesetzgebungsverfahren in dieser Sache noch in diesem Jahr abgeschlossen wird und die neuen Vorschriften spätestens mit Beginn des Jahres 2011 in Kraft treten.

Praxistipp:
Unternehmen, die in dem zur Regulierung anstehenden Bereich tätig sind, sollten sich bereits frühzeitig mit den gesetzlichen Neuregelungen und etwaigen Ausnahmetatbeständen vertraut machen. Soweit hier bislang das Verkaufsprospektgesetz und die Gewerbeordnung einschlägige Rechtsgrundlagen darstellten, sind mit der Überführung der betroffenen Marktbereiche unter die verschärften Anforderungen des Kapitalmarktrechts handfeste Restriktionen verbunden. Zahlreiche Unternehmen dürften deshalb gehalten sein, auch ihre internen Strukturen, insbesondere in den Bereichen Risikomanagement und Compliance, strategisch neu auszurichten und der sich abzeichnenden Entwicklung anzupassen.

Dieser Text wurde uns zur Verfügung gestellt von RA Dr. Hans Mewes, www.esche.de.

Hier ist von einem „Trend der Rechtsprechung“ zu berichten, die Anforderungen an verantwortliche Personen im Bereich der Compliance zu verschärfen. Jüngstes Beispiel ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes, nach der in diesem Bereich zuständige Personen eines Unternehmens unmittelbar verpflichtet sind, auch die Interessen von Kunden, Lieferanten, Joint-Venture- und anderen Geschäftspartnern des Unternehmens vor einer Vielzahl von Schäden durch Mitarbeiter des Unternehmens zu schützen („Straftaten aus dem Unternehmen heraus zu Lasten Dritter“). Eine strafrechtliche Ahndung sorgfaltswidrigen Verhaltens Compliance-Verantwortlicher droht hier insbesondere wegen eines unterlassenen Einschreitens im Falle erkannter oder erkennbarer Rechtsverstöße durch andere Mitarbeiter des Unternehmens. Dabei soll sich die für eine solche Ahndung erforderliche Rechtspflicht (sog. Garantenstellung) bereits aus den besonderen Überwachungs- und Schutzpflichten ableiten, die eine solche Compliance-Stellung generell mit sich bringt („Sonderverantwortlichkeit“).

Es empfiehlt sich im Falle des Vorliegens von Hinweisen auf Gesetzesverstöße im Unternehmen daher seitens des (der) Compliance-Verantwortlichen unbedingt die Durchführung und Dokumentation effektiver interner Ermittlungen sowie ggf. die Einleitung notwendiger Gegenmaßnahmen. Dies ist der sicherste Weg, strafrechtliche Vorwürfe auszuschließen bzw. später ggf. zu entkräften.

Im Zusammenhang mit den Anforderungen an verantwortliche Mitarbeiter der Internen Revision ist die Rechtsprechung bislang noch nicht derart streng wie im Bereich der Compliance. Dieses dürfte insbesondere für die Pflicht zur Verhinderung von „Straftaten aus dem Unternehmen heraus“ gelten. Je nach den Umständen des Einzelfalles kommt aber auch hier eine Rechtspflicht zur Unterbindung von Wirtschaftsdelikten in Betracht. Dies gilt insbesondere für die Aufdeckung und Verhinderung von Pflichtverstößen, die gegen das eigene Unternehmen gerichtet sind.

Unternehmen sollten die geschilderte Entwicklung zum Anlass nehmen, die genauen Aufgabenbereiche der Verantwortlichen in den Bereichen Compliance und Interner Revision zu überprüfen und die dortigen Tätigkeitsbeschreibungen und Aufgabenbereiche ggf. noch näher zu spezifizieren. Klare Verantwortlichkeiten und genau ab gegrenzte Zuständigkeitsbereiche sollten helfen, Strafbarkeitsrisiken bereits präventiv zu vermeiden.

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Beide genannten Bereiche gewinnen bei mittelständischen Unternehmen, unabhängig davon, ob diese als Publikumsgesellschaften oder personalistisch ausgestaltet sind, zunehmend an Bedeutung und sollten nachhaltig, also im Sinne eines echten Qualitätssiegels, in die jeweilige Unternehmensorganisation implementiert werden. Dabei kommt es gar nicht so sehr darauf an, ob hier zwingende gesetzliche Vorgaben bestehen, ob man einer Bindungswirkung nachkommt, wie sie sich beispielsweise aus dem Corporate Governance Kodex für börsennotierte Unternehmen ergibt, oder ob gar eigenständige Best-Practice-Strukturen unabhängig von regulatorischen Vorgaben errichtet werden. Entscheidender Bewertungsmaßstab für die Nachhaltigkeit solcher Unternehmensstrukturen ist letztlich deren „gelebte Effizienz“, wie sie sich aus der Errichtung und Überwachung solcher Governance- und Compliance-Regime ergibt und namentlich an der Erfüllung von Kriterien wie Transparenz, Unternehmensintegrität und Risikovorsorge festgemacht werden kann. Eine zentrale Bedeutung kommt dabei weiterhin der Errichtung klar definierter Pflichten und Verantwortlichkeiten zum Zwecke der betrieblichen Umsetzung der entsprechenden Maßgaben zu.

Unternehmen sollten die Errichtung derart nachhaltiger unternehmensspezifischer Strukturen als einen fortgesetzten Prozess betrachten und sich nicht scheuen, hier auch „überobligationsmäßig“ tätig zu werden. In Zeiten erheblich zunehmender Haftungsgefahren für Unternehmensleiter und Organmitglieder dürfte der Errichtung solcher Strukturen zudem die Funktion einer signifikanten Haftungsprävention zukommen. So kann namentlich die Einhaltung der sog. Business Judgement Rule, mithin der Nachweis, keine unangemessene Risikoschwelle überschritten und nicht ohne ausreichende Informationsgrundlage gehandelt zu haben, im Einzelfall auf Mechanismen gestützt werden, die sich aus der betrieblich implementierten Corporate Governance oder Corporate Compliance ergeben. Last but not least dürften solche Strukturen auch einen Beitrag für die zukünftige Risikoresistenz des Unternehmens darstellen.

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Die generellen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Vorständen einer Aktiengesellschaft finden sich in § 93 AktG. Soweit Pflichtverletzungen danach eine Schadensersatzpflicht des betreffenden Vorstandsmitgliedes gegenüber der Gesellschaft auslösen, werden die einzelnen Tatbestandsumstände einer solchen Inanspruchnahme – und insbesondere auch Exculpationsmöglichkeiten des Vorstands – regelmäßig durch die Rechtsprechung konkretisiert.

In einer jüngeren Entscheidung des OLG Stuttgart sind die Anforderungen, die an Vorstände zur Haftungsvermeidung gestellt werden, weiter verschärft worden. Auf der Grundlage dieser Entscheidung stellt es eine originäre Pflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds dar, im Einzelfall fehlende oder nicht ausreichende eigene Sachkunde durch Einholung des Rates eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers zu kompensieren und diesen über sämtliche für die Beurteilung des Sachverhalts erheblichen Umstände ordnungsgemäß zu informieren. Das bedeutet u.a., dass das Entlastungsinstrument der sog. Business Judgement Rule, wonach – verkürzt gesagt – fehlerhafte, falsche oder schlechte Entscheidungen im operativen Geschäft nicht per se Haftungsfolgen aus lösen, stark eingeschränkt ist, wenn ein Vorstand sich auf eigenes oder unternehmensinternes, aber im Einzelfall eben nicht ausreichendes Wissen verlässt.

Ergänzend hat das OLG in seiner Entscheidung auch noch klargestellt, dass es der Verantwortlichkeit des Vorstands ebenfalls obliegt, sich über das Vorliegen der spezifischen Sachkunde des von ihm hinzugezogenen Berufsträgers selbst zu vergewissern und dies zur Grundlage seiner personellen Auswahlentscheidung zu machen.

Fazit:

Die Haftungsgefahren für Organmitglieder werden immer engmaschiger. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber in Folge der Finanzmarktkrise beabsichtigt, bereits kurzfristig die Verjährungsfrist für Ersatzansprüche gegen Manager auf 10 Jahre auszuweiten. Unternehmensseitig sollte dieser Entwicklung neben der gezielten Einholung externer Expertise auch mit dem stringenten Aufbau effizienter betrieblicher Governance und Compliance-Strukturen begegnet werden. Auch diese Maßnahmen sind geeignet, haftungsrechtliche Ersatzansprüche abzuwehren und zugunsten von Vorstandsmitgliedern im Einzelfall den Nachweis zu untermauern, keine schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung begangen zu haben.

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• unterjährige Abweichungen von den DCGK-Regelungen und der Entsprechenserklärung unverzüglich bekannt zu machen sind;

• nicht entsprechend bekannt gemachte Abweichungen einen Verstoß gegen § 161 AktG und damit die Nichtigkeit entsprechender Aufsichtsratsbeschlüsse sowie die Anfechtbarkeit entsprechender Hauptversammlungsbeschlüsse begründen;

• eine unrichtige Entsprechenserklärung wegen einer damit verbundenen Verletzung von Organpflichten zur Anfechtbarkeit der gleichwohl gefassten Beschlüsse zur Entlastung der Organmitglieder führen kann.

Eine Verschärfung erfährt das Corporate-Governance-Regime auch durch das kürzlich in Kraft getretene Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG), auf dessen Grundlage Abweichungen vom DCGK in der Entsprechenserklärung nunmehr auch noch im Einzelnen erläutert werden müssen.

Überdies wird auch im Jahre 2009 der DCGK erneut um verschiedene Regelungen erweitert und damit insgesamt deutlich „engmaschiger“. Die Neuregelungen betreffen insbesondere die Vergütungsstruktur bei Verträgen mit Organmitgliedern sowie Anforderungen an die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Überwachungspflichten. Thematische „Begleitmusik“ ergibt sich hier zudem aus dem neuen Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) und aus der Neuregelung des BilMoG, wonach dem Aufsichtsrat kapitalmarktorientierter Aktiengesellschaften künftig mindestens ein Mitglied mit besonderem Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung angehören muss.

Praxistipp:

• Die Neuregelungen des DCGK sind im Rahmen der nächsten zu veröffentlichenden Entsprechenserklärung zu berücksichtigen.

• Generelle Abweichungen vom DCGK sind künftig bereits in der Entsprechenserklärung (und nicht erst im Rahmen des Corporate-Governance-Berichts als Teil des Geschäftsberichtes) zu erläutern.

• Der unterjährigen Einhaltung der Regelungen des DCGK, wie sie sich aus der Entsprechenserklärung ergibt, ist eine erhöhte Bedeutung beizumessen. Ergeben sich hier konkrete Abweichungen, sind diese sogleich bekannt zu machen.

• Bekanntmachungsmedium („dauerhaftes Zugänglichmachen“) der Entsprechenserklärung ist (nunmehr) ausschließlich die Internetseite des Unternehmens.

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Zum anderen divergieren die Gerichtsentscheidungen in der Frage der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine vorübergehende Befreiung des publizitätspflichtigen Unternehmens (zeitlicher Aufschub der Veröffentlichungspflicht). Hier nahm eines der Gerichte an, dass ausschließlich die materiellen Voraussetzungen für eine solche Befreiung gegeben sein müssten (berechtigtes Interesse an der Befreiung; keine Irreführung des Kapitalmarktes; Gewährleistung der Vertraulichkeit der Information), ohne dass es insoweit darauf ankäme, dass auf Seiten des betreffenden Unternehmens ein formaler Befreiungsbeschluss gefasst würde. Eine solche Auffassung wurde erstmalig vertreten und dürfte insbesondere im Widerspruch zu der in diesem Bereich eher restriktiven Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) stehen.

Praxistipp:

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass im Bereich der Ad-hoc-Publizitätspflicht börsennotierter Unternehmen nach wie vor eine gewisse Rechtsunsicherheit besteht, soweit es um die Bewertung mehrstufiger Entscheidungsprozesse geht. Betroffene Unternehmen sollten deshalb entsprechende Geschehensabläufe hinsichtlich des Vorliegens einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation, die eben auch schon in (hinreichend konkreten) Plänen, Vorhaben und Absichten einer Person liegen können, einer laufenden rechtlichen Überprüfung unterziehen und dies auch entsprechend dokumentieren. Parallel gilt es, eine vorübergehende Befreiung von der Veröffentlichungspflicht ins Kalkül zu ziehen und ggf. – vorsorglich mittels entsprechendem Vorstandsbeschluss – herbeizuführen. Die richtige Verhaltensweise für das Unternehmen im o.g. Fall wäre mithin gewesen, bereits mit erstem Bekanntwerden des beabsichtigten Ausscheidens des Vorstandsvorsitzenden eine zeitliche Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht bis zur Zustimmung des Aufsichtsrates zu generieren und (erst) dann die Information zu veröffentlichen.

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Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wird in Kürze den Emittentenleitfaden aus dem Jahre 2005 novellieren. Der Emittentenleitfaden konkretisiert zahlreiche Anforderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), die für börsenzugelassene Unternehmen (Emittenten) und deren Aktionäre bestehen. In den „alten“ Bereichen des Emittentenleitfadens (Insiderüberwachung, Ad-hoc-Publizität, Directors’ Dealings, Führen von Insiderverzeichnissen) werden die Anforderungen der Aufsicht näher konkretisiert und an die zwischenzeitliche Rechtsetzung (Umsetzung der Transparenzrichtlinie im Jahre 2007 und des Risikobegrenzungsgesetzes im Jahre 2008) angepasst. Besondere Bedeutung kommt hier der Verwaltungspraxis in Fällen zu, in denen ein Emittent sich in Folge einer Interessenabwägung vom Erfordernis der unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation (Ad-hoc-Publizitätspflicht) selbst befreit. In diesem Rahmen werden insbesondere auch die Pflichten von Emittenten konkretisiert, die sich im Zusammenhang mit der Durchführung mehrstufiger Transaktionsphasen ergeben (typische Fallkonstellation: Unternehmenskauf).

Zusätzlich wird der neue Emittentenleitfaden auch erstmals die Anforderungen der BaFin an das Complianceregime der Emittenten in weiteren Bereichen des Wertpapierhandelsrechts konkretisieren. Dies betrifft namentlich die Veröffentlichung von Informationen über bedeutende Stimmrechte (inkl. der bedeutsamen Zurechnung von Stimmrechten im Falle des Acting in Concert), die Erteilung von Informationen an Aktionäre zur Wahrnehmung ihrer Stimmrechte, die Überwachung von Unternehmensabschlüssen (Enforcement) und die Pflicht der Emittenten zur Finanzberichterstattung.

Praxistipp:
Emittenten und deren Aktionäre sollten sich frühzeitig mit den modifizierten und neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen vertraut machen, die die Neufassung des Emittentenleitfadens mit sich bringt. Letztlich geht es hier um eine Auslegung des bereits geltenden Rechts, die auch ohne entsprechende Kodifikation in einem Leitfaden die Verwaltungspraxis der BaFin prägt.

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Unternehmen, die schon bislang in diesen Bereichen tätig waren, haben die Möglichkeit, von einer Erlaubnisfiktion Gebrauch zu machen. Hierfür ist eine entsprechende Anzeige an die Aufsichtsämter erforderlich, die zahlreiche Unternehmen noch bis Ende 2009 abgeben können.

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Vom neuen Aufsichtsrecht erfasste Unternehmen sollen den Status eines Kreditinstituts in der Form einer Wertpapierhandelsbank erhalten und haben im laufenden Geschäftsbetrieb zahlreiche Anforderungen des KWG und des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) einzuhalten. Eine signifikante Übergangsregelung soll lediglich für bereits nach dem KWG konzessionierte Institute bestehen. Inwieweit von dem neuen Aufsichtsrecht auch weitere Geschäftsfelder erfasst sind und eine Erlaubnispflicht nach Maßgabe des KWG begründet wird, ist bislang nicht absehbar. Die aufsichtsrechtliche Behandlung von Family Offices soll ausweislich der bisherigen Planungen materiell-rechtlich nicht verschärft werden.

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Das kürzlich in Kraft getretene Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz verschärft die Erfordernisse, die börsennotierte Unternehmen im Bereich der Corporate Governance künftighin einhalten müssen.

Zum einen ist vorgesehen, dass in der einmal jährlich zu veröffentlichenden sog.  Entsprechenserklärung Abweichungen vom Corporate Governance Kodex nunmehr im Einzelnen zu begründen sind. Eine solche Begründung war bislang nur für den Corporate Governance Bericht als Bestandteil des Geschäftsberichts des Unternehmens vorgesehen.

Zum anderen besteht nunmehr die Pflicht gemäß § 289a HGB, eine sog. Erklärung zur Unternehmensführung als gesonderten Abschnitt in den Lagebericht des Unternehmens aufzunehmen oder dort auf eine entsprechende Veröffentlichung auf der Internetseite des Unternehmens zu verweisen. Teil dieser Erklärung ist u.a. die aktuelle Entsprechenserklärung des Unternehmens. Ergänzend sieht der Corporate Governance Kodex vor, dass in den Geschäftsbericht des Unternehmens ein Corporate Governance Bericht (inkl. etwaiger Kodexabweichungen) aufzunehmen ist, der ebenfalls in die Erklärung zur Unternehmensführung und damit in den Lagebericht bzw. auf die Internetseite des Unternehmens gehört. Die weiteren Bestandteile der Erklärung zur Unternehmensführung, nämlich Angaben zu den Praktiken der Unternehmensführung sowie eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat, sind thematisch einerseits dem Bereich der Corporate Governance und andererseits dem Bericht des Aufsichtsrats zuzurechnen. Über die genannte Erklärung zur Unternehmensführung erlangen Kodex-Verstöße zudem eine erhöhte haftungs- und deliktsrechtliche Qualität. Das bedeutet letztlich auch, dass Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Gefahr laufen, für die Abgabe einer falschen Entsprechenserklärung strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden.

Praxistipp:
Zur Vermeidung von Redundanzen dürfte es sich für börsennotierte Unternehmen empfehlen, künftig eine umfassende Erklärung zur Corporate Governance zu erstellen, die sowohl den Anforderungen der Erklärung zur Unternehmensführung als auch denen des Corporate Governance Berichts entspricht. Konzernunternehmen sollten zudem erwägen, den Corporate Governance Bericht über den Lagebericht des Einzelunternehmens hinaus auch in den zu veröffentlichenden Konzerngeschäftsbericht aufzunehmen.

Dieser Text wurde uns zur Verfügung gestellt von RA Dr. Hans Mewes und RA Sebastian Garbe, www.esche.de.